ข้อยกเว้นมาตรา 4 พ.ร.บ วิธีปฏิบัติราชการทางปกครองฯศาลใช้อำนาจตุลาการไม่ใช่อำนาจทางปกครองในการออกคำสั่งทางปกครอง การจะเป็นคำสั่งทางปกครองต้องเป็นการใช้อำนาจทางปกครอง
การดำเนินงานเกี่ยวกับนโยบายต่างประเทศไม่เป็นการใช้อำนาจในทางปกครองและไม่มีลักษณะเป็นการออกคำสั่งทางปกครอง เช่น การอนุมัติให้องค์การนาซามาใช้สนามบินอู่ตะเภาเป็นการดำเนินงานเกี่ยวกับต่างประเทศ
การดำเนินงานเกี่ยวกับราชการทางทหารหรือเจ้าหน้าที่ซึ่งปฏิบัติหน้าที่ยุทธการร่วมกับทหารในการป้องกันและรักษาความมั่นคงของราชอาณาจักรจากภัยคุกคามทั้งภายนอกและภายในประเทศการป้องกันตนของทหารเป็นเรื่องของฝ่ายบริหารไม่อยู่ในขอบเขตกฎหมายปกครอง ข้อยกเว้นกรณีที่เกี่ยวกับการป้องกันและรักษาความมั่นคงของราชอาณาจักร ถ้ากองทัพไทยอาศัยอำนาจตามพ.ร.บ เข้ากระทำการที่มีลักษณะในการออกคำสั่งทางปกครองซึ่งไม่เกี่ยวกับการป้องกันรักษาความมั่นคงของราชอาณาจักร เช่นนี้ทหารยังคงอยู่ภายใต้พ.ร.บ.วิธีปฏิบัติราชการทางปกครองฯ ในการที่จะออกคำสั่งนั้น แต่ถ้าเป็นการป้องกันรักษาความมั่นคงของราชอาณาจักรไม่ตกอยู่ภายใต้กฎหมายฉบับนี้
การดำเนินงานยุติธรรมทางอาญาไม่ใช่เรื่องทางปกครอง เป็นกระบวนการคลี่คลายทางด้านอาชญากรรม การนำตัวผู้กระทำความผิดมาลงโทษเป็นวิธีการดำเนินการทางอาญาซึ่งเป็นไปตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา การดำเนินงานของเจ้าหน้าที่ตำรวจ อัยการถือว่าเป็นเรื่องกระบวนการยุติธรรมทางอาญาไม่อยู่ภายใต้บังคับของพ.ร.บ.วิธีปฏิบัติราชการทางปกครองฯ
แต่อาจจะมีบางกรณีที่ตำรวจ อัยการ ปฏิบัติภารกิจในทางปกครองและใช้อำนาจในทางปกครองได้เช่นเดียวกัน เช่น ในเขตกทม. มีพ.ร.บ.ให้อำนาจแก่ผู้บัญชาการตำรวจนครบาลกรณีออกใบอนุญาตให้สถานบริการ การสั่งการกรณีที่ออกใบอนุญาตให้สถานบริการหรือเพิกถอนอนุญาต ผู้บัญชาการตำรวจนครบาลไม่ได้ใช้อำนาจในฐานะที่เป็นเจ้าหน้าที่ซึ่งกระทำการในกระบวนการยุติธรรมทางอาญาแต่เป็นเจ้าหน้าที่ซึ่งใช้อำนาจทางปกครอง
คำสั่งทางปกครองมาตรา 5 ถ้าการกระทำของเจ้าหน้าที่เป็นคำสั่งทางปกครองผลคือ
1.กระบวนการและขั้นตอนในการออกคำสั่งจะต้องปฏิบัติตามพรบ.วิธีปฏิบัติราชการทางปกครองฯประกอบกับพรบ.หรือกฎหมายเฉพาะของหน่วยงาน
2.ถ้าคำสั่งทางปกครองนั้นต้องการการบังคับ เช่น คำสั่งให้รื้อถอนอาคาร
ถ้าผู้ที่ได้คำสั่งฝ่าฝืนไม่ปฏิบัติตามคำสั่ง เจ้าหน้ามีอำนาจบังคับตามคำสั่งนั้นได้เองโดยไม่ต้องฟ้องร้องเป็นคดีต่อศาล
3.คำสั่งนั้นย่อมมีผลในทางกฎหมายอยู่จนกว่าจะถูกเพิกถอน แม้ว่าคำสั่งทางปกครองนั้นไม่ชอบด้วยกฎหมายก็ตาม เว้นแต่คำสั่งทางปกครองนั้นไม่ชอบด้วยกฎหมายอย่างรุนแรงจนถึงขั้นเป็นโมฆะไม่มีผลทางกฎหมาย คำสั่งทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายเมื่อพ้นระยะเวลาในการโต้แย้งแล้ว คำสั่งทางปกครองนั้นย่อมถึงที่สุดและผูกพันผู้รับคำสั่งให้ต้องปฏิบัติตามโดยไม่สามารถโต้แย้งได้อีก
คำสั่งทางปกครองเป็นการแสดงเจตนาทางปกครองมุ่งหมายก่อให้เกิดการเคลื่อนไหวในสิทธิหน้าที่ในระบบกฎหมายปกครอง คำสั่งทางปกครองเป็นการแสดงเจตนาฝ่ายเดียวในทางปกครองโดยที่ฝ่ายปกครองมีอำนาจเหนือกว่า
องค์ประกอบของคำสั่งทางปกครอง ต้องเป็นการกระทำของเจ้าหน้าที่ของรัฐโดยอาศัยอำนาจทางปกครอง กำหนดกฎเกณฑ์หรือก่อตั้งนิติสัมพันธ์ในทางปกครอง โดยมีผลใช้บังคับเฉพาะรายและเป็นผลโดยตรง
การกระทำที่เป็นลักษณะคำสั่งทางปกครอง
1.การกระทำนั้นต้องเป็นการกระทำโดยเจ้าหน้าที่ของรัฐ แต่มีบางกรณีที่เอกชนออกคำสั่งทางปกครองได้เป็นข้อยกเว้น เอกชนที่ออกคำสั่งได้ต้องมีฐานะเป็นฝ่ายปกครองคือต้องเป็นเอกชนที่ได้รับมอบหมายให้ใช้อำนาจทางปกครองหรือดำเนินกิจกรรมทางปกครอง เช่น มหาวิทยาลัยเอกชนไม่อนุมัติปริญญาบัตรให้กับนักศึกษาของมหาวิทยาลัยซึ่งเรียนครบหลักสูตรของมหาวิทยาลัย การไม่อนุมัติปริญญาบัตรนั้นเป็นคำสั่งทางปกครองได้ เพราะมหาวิทยาลัยใช้อำนาจตาม พ.ร.บ.ของมหาวิทยาลัยในการอนุมัติปริญญาบัตรจึงเป็นกรณีที่มหาวิทยาลัยได้รับมอบหมายให้ใช้อำนาจทางปกครอง
2.ลักษณะอำนาจที่ใช้เป็นอำนาจทางปกครองไม่ใช่อำนาจนิติบัญญัติ อำนาจตุลาการ หรืออำนาจรัฐบาล ผู้พิพากษาแม้เป็นเจ้าหน้าที่ของรัฐออกคำสั่งในระหว่างพิจารณาคดีเป็นคำสั่งที่สั่งในการพิจารณาคดีของศาลไม่ได้อาศัยอำนาจทางปกครองแต่อาศัยอำนาจตุลาการ คำสั่งของศาลจึงไม่ใช่คำสั่งทางปกครอง
การกระทำทางปกครองเป็นการใช้อำนาจฝ่ายเดียวที่เกิดจากกฎหมายซึ่งเกิดจากพรบ.หรือกฎหมายลำดับรองที่ต่ำกว่า พ.ร.บ. ก็ได้ ถ้าการกระทำที่เป็นการอำนาจทั้งสองฝ่ายตกลงกัน การกระทำสองฝ่ายนั้นไม่เป็นคำสั่งทางปกครองแต่อาจจะเป็นสัญญาทางปกครองหรือสัญญาทางแพ่ง กรณีที่หน่วยงานของรัฐเข้าผูกพันทำสัญญากับเอกชนต่อมาคู่สัญญาเอกชนเป็นฝ่ายผิดสัญญา หน่วยงานของรัฐได้มีคำสั่งเรียกค่าปรับตามสัญญาไม่เป็นคำสั่งทางปกครองเนื่องจากเป็นการใช้สิทธิเรียกร้องอันเกิดจากสัญญาไม่ใช่เป็นการใช้อำนาจอันเกิดจากกฎหมาย
3. การกำหนดกฎเกณฑ์หรือการก่อตั้งนิติสัมพันธ์ให้บุคคลนั้นกระทำการหรืองดเว้นกระทำการ การกระทำบางอย่างไม่เป็นคำสั่งทางปกครอง เช่น การประกาศเตือนต่าง การแจ้งเตือนอันตรายต่างๆในการบริโภค อย. อาศัยอำนาจหน้าที่ในทางปกครองออกประกาศเตือน แต่คำเตือนนั้นมิได้ผูกพันหรือก่อตั้งนิติสัมพันธ์กับฝ่ายใดเลยจึงไม่เป็นคำสั่งทางปกครอง
4.คำสั่งทางปกครองนั้นต้องจงเจาะตัวบุคคลเฉพาะราย
5.คำสั่งทางปกครองต้องเป็นคำสั่งโดยตรงส่งผลออกไปสู่ภายนอกฝ่ายปกครอง คือ เป็นการสั่งการของรัฐออกไปสู่ประชาชนหรือราษฎรที่อยู่ภายนอกฝ่ายปกครองเป็นสำคัญ ถ้าเป็นการสั่งการในหน่วยงานหรือองค์กรของตนเองการสั่งการกระทบต่อตัวบุคคลสิทธิหน้าที่ส่วนบุคคลกรณีนี้เป็นคำสั่งทางปกครอง เช่น ผู้บังคับบัญชาสั่งลงโทษทางวินัยผู้ใต้บังคับบัญชา
คำสั่งไม่เลื่อนขั้นประจำปีถือว่าเป็นคำสั่งทางปกครองเพราะถือว่ากระทบในสิทธิในแง่ของเงินเดือนที่ผู้ใต้บังคับบัญชาควรจะได้
กฎกระทรวงฉบับที่ 12 พ.ศ.2543 การให้ทุนทางการศึกษาเป็นคำสั่งทางปกครองอย่างหนึ่ง
ตัวอย่างคำสั่งทางปกครอง
-สถาบันการศึกษาของรัฐเพิกถอนสถานภาพนักศึกษา คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 117/2553
-คำสั่งผู้อำนวยการเขตพญาไทยสั่งให้รื้อถอนป้ายโฆษณาขนาดใหญ่ทั้งหมดที่ติดตั้งอยู่บนอาคารของผู้ฟ้องคดี คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 161/2553
-คำสั่งนายกอบต.ไม่เลื่อนขั้นเงินเดือนให้ผู้ฟ้องคดี คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 171/2553
คำสั่งทางปกครองครั้งอาจใช้เป็นอย่างอื่นนอกจากคำสั่งได้เช่นกัน เช่น
-ประกาศสำนักนายกรัฐมนตรีที่ประกาศพระราชโองการโปรดเกล้าโปรดกระหม่อมพระราชทานพระบรมอนุญาตให้ถอนยศผู้ฟ้องคดีเป็นคำสั่งทางปกครอง คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 159/2553
-หนังสือของสำนักงานกฤษฎีกาประกาศแจ้งว่าให้ผู้ฟ้องคดีไม่มีสิทธิสอบข้อเขียนตามหลักสูตรนักกฎหมายภาครัฐระดับกลางเป็นคำสั่งทางปกครอง คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 57/2553
-คำสั่งของกระทรวงการคลังสั่งให้ผู้ฟ้องคดีเป็นผู้ทิ้งงานคำพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ.546/2551
ตัวอย่างกรณีที่ไม่ใช่คำสั่งทางปกครอง
-อบต.มีคำสั่งไม่อนุญาตให้ขยายระยะเวลาก่อสร้าง เป็นการกระทำโดยอาศัยอำนาจตามข้อกฎหมายในสัญญาอันเป็นการใช้สิทธิตามสัญญาไม่ใช่การใช้อำนาจปกครอง คำพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ.83/2551
-การเรียกค่าปรับตามสัญญาทางปกครอง คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 118/2551
กรณีที่เป็นเรื่องภายใน เช่น คำสั่งของผู้ว่าราชการจังหวัดสั่งการให้นายอำเภอแก้ไขทะเบียนที่สาธารณประโยชน์ทุ่งบ้านแค เป็นการใช้อำนาจสั่งการในฐานะผู้บังคับบัญชา จึงเป็นเพียงการดำเนินการภายในฝ่ายปกครองมิใช่คำสั่งทางปกครอง คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 56/2551
-มติคณะกรรมการปปช.ที่เห็นชอบตามความเห็นของคณะอนุกรรมการไต่สวนว่าการกรนะทำของผู้ฟ้องคดีเป็นความผิดวินัยอย่างร้ายแรงและเป็นความผิดอาญา เป็นเพียงขั้นตอนการดำเนินการทางปกครองเบื้องต้นยังไม่เป็นคำสั่งที่มีผลบังคับตามกฎหมายจึงไม่ใช่คำสั่งทางปกครอง คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 350/2548

เรียบเรียงโดย ทีมงาน LawDD