ตุลาการภิวัตน์ : บทบาทของฝ่ายตุลาการควรเป็นแบบไหน ?

คำว่าตุลาการภิวัตน์ยังหาความหมายที่แท้จริงไม่ได้ แต่สิ่งหนึ่งที่ทุกคนเข้าใจ ร่วมกันในวิชาการนิติศาสตร์และรัฐศาสตร์คือ การขยายบทบาทของฝ่ายตุลาการ การขยายบทบาทดังกล่าวย่อมมีทั้งฝ่ายที่ยอมรับและฝ่ายที่ไม่ยอมรับ การยอมรับหรือไม่ยอมรับก็อยู่ที่ความพอใจในผลลัพธ์ของคำวินิจฉัยของศาลเป็นสำคัญ การขยายบทบาทที่ได้รับการยอมรับนี้เรียกว่า judicial creativism ถ้าจะแปลวลีนี้ว่า ตุลาการภิวัตน์ก็คงพอไปได้ แต่ก็ไม่ตรงเสียทีเดียว ในขณะที่หาคำแปลให้เหมาะสมกว่านี้ไม่ได้ จะขอใช้ judicial creativism แบบทับศัพท์ไปก่อน
ส่วนการขยายบทบาทของฝ่ายตุลาการในลักษณะที่ไม่ได้รับการยอมรับเรียกว่า judicial activism หมายถึง ศาลใช้อำนาจแบบไม่สำรวมตัวเอง จนกินแดนเข้าไปในขอบเขตแห่งอำนาจของฝ่ายการเมืองเขา วลี judicial activism นี้ เท่าที่ทราบ ราชบัณฑิตสถานแปลเป็นภาษาไทยไว้แล้วว่า "ตุลาธิปไตย" ก็คงพอสื่อความหมายกันได้ ดังนั้น การเรียกร้องให้ขยายบทบาทของฝ่ายตุลาการตามกระแสตุลาการภิวัตน์ต้องไม่เรียกร้องให้ขยายจนกินแดนของฝ่ายการเมืองจนถึงขนาดที่เรียกว่าตุลาธิปไตย ในขณะที่ คำแปลของราชบัณฑิตสถานยังไม่แพร่หลายนี้ ในบางที่จะขอใช้วลีว่า judicial activism แบบทับคัพท์ไปก่อน

ปัญหาว่า การขยายบทบาทของฝ่ายตุลาการภายในขอบเขตไหนเรียกว่าตุลาการภิวัตน์ ซึ่งเป็นสิ่งที่สถาบันตุลาการพึงกระทำและการขยายออกไปนอกขอบเขตไหนเป็นตุลาธิปไตย ซึ่งเป็นสิ่งที่พึงระวังในทางวิชาการที่ศึกษาเรื่องนี้อย่างจริงจัง เขาวิเคราะห์ บทบาทของฝ่ายตุลาการโดยกำหนดตัวชี้วัดที่จะบ่งชี้ว่า สถาบันตุลาการหนึ่งๆ สำรวมตัวเอง หรือ judicial activism ในระดับไหน ทั้งนี้ โดยพิจารณาจากบทบาทหน้าที่ของศาลเป็นสำคัญโดยแยกมองในทัศนะสามทัศนะที่ต่างกัน คือ (๑) ทัศนะต้นตำรับ (๒) ทัศนะ มติมหาชน  และ  (๓)  ทัศนะการพิทักษ์คุณค่าที่เป็นแกนกลางของสังคม

โมเดลที่ใช้เป็นโครงความคิดนี้ เขาเรียกกันว่า  "โมเดลของคอห์นและเครมนิทเซอร์" (Cohn and Kremnitzer''ร model) ซึ่งคุ้นเคยกันดีในแวดวงวิชาการรัฐศาสตร์ และนิติศาสตร์ แต่สำหรับนักศึกษาเนติบัณฑิตแล้ว คงไม่ต้องศึกษากันในชั้นรายละเอียด ถ้าสนใจรายละเอียดก็ขอให้รอไว้ศึกษาในระดับปริญญาโท ในชั้นนี้ขอให้เข้าใจแต่เพียงว่า การมองว่าสถาบันตุลาการสำรวมตัวเองหรือไม่อยู่ที่การพิจารณาบทบาทของฝ่ายตุลาการ ในโครงความคิดทางรัฐธรรมนญของประเทศเป็นสำคัญ ในโมเดลนี้ ที่เขาแบ่งเป็นสามทัศนะก็สะท้อนให้เห็นถึงบทบาทของฝ่ายตุลาการที่แยกออกได้เป็นสามอย่าง ซึ่งเราจะพิจารณากันทีละอย่างต่อไป

ที่มา :หนังสือรวมคำบรรยายเนติ 2/67 วิชา สิทธิมนุษยชนในกระบวนการยุติธรรม (อ.วิชัย วิวิตเสวี) เล่มที่5