๑ กฎหมายและจารีตประเพณีให้อำนาจกระทำได้

    ๑.๑) กฎหมายให้กระทำได้
 
              กฎหมายให้อำนาจกระทำได้  หมายความว่า การที่บุคคลได้กระทำการอย่างใดอย่างหนึ่งมีองค์ประกอบเป็นความผิดครบถ้วนตามกฎหมายทุกประการ แต่เขาไม่ต้องรับผิด หากการกระทำนั้นได้กระทำไปตามที่กฎหมายให้อำนาจกระทำได้
     • กฎหมายแพ่ง
     • กฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา
     • กฎหมายปกครอง
     • กฎหมายรัฐธรรมนูญ
     • กฎหมายอื่น ๆ
 
               ประการแรก กฎหมายแพ่ง (ปพพ. มาตรา ๑๕๖๗(๒) ผู้ใช้อำนาจปกครองมีสิทธิ ทำโทษบุตรตามสมควรเพื่อว่ากล่าวสั่งสอน เนื่องบิดามารดาเป็นผู้แทนโดยชอบธรรม เป็นผู้ใช้อำนาจปกครองบุตร บิดามารดาจึงมีอำนาจทำโทษบุตรของตนได้ตามตามกฎหมาย หรือกฎหมายให้อำนาจกระทำได้
                ประการที่สอง เพราะเหตุการเป็นเจ้าหน้าที่ของรัฐ ตามกฎหมายได้กระทำการตามหน้าที่ซึ่งการกระทำของเจ้าหน้าที่อาจกระทบต่อสิทธิและเสรีภาพของประชาชน แต่เพราะอำนาจการจับ  ค้น ควบคุม คุมขัง เป็นไปตามที่ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา จึงเป็นอำนาจที่กฎหมายให้กระทำได้
          ประการที่สาม ตามกฎหมายปกครอง เจ้าพนักงานฝ่ายปกครองออกคำสั่งทางการปกครองได้ให้บุคคลใด ๆ ปฏิบัติตาม หรือการอนุญาตหรือไม่อนุญาตให้กระทำการใดตามอำนาจหน้าที่
อำนาจตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย ๒๕๕๐ (ฉบับร่าง)
             มาตรา ๑๒๕ ในที่ประชุมสภาผู้แทนราษฎร ที่ประชุมวุฒิสภา หรือที่ประชุมร่วมกันของรัฐสภา สมาชิกผู้ใดจะกล่าวถ้อยคำใดในทางแถลงข้อเท็จจริง แสดงความคิดเห็น หรือออกเสียงลงคะแนน ย่อมเป็นเอกสิทธิ์โดยเด็ดขาด ผู้ใดจะนำไปเป็นเหตุฟ้องร้องว่ากล่าวสมาชิกผู้นั้นในทางใดมิได้
       เอกสิทธิ์ตามวรรคหนึ่งไม่คุ้มครองสมาชิกผู้กล่าวถ้อยคำในการประชุมที่มีการถ่ายทอดทางวิทยุกระจายเสียงหรือวิทยุโทรทัศน์ หากถ้อยคำที่กล่าวในที่ประชุมไปปรากฏนอกบริเวณรัฐสภา และการกล่าวถ้อยคำนั้นมีลักษณะเป็นความผิดทางอาญาหรือละเมิดสิทธิในทางแพ่งต่อบุคคลอื่นซึ่งมิใช่รัฐมนตรีหรือสมาชิกแห่งสภานั้น
         ในกรณีตามวรรคสอง ถ้าสมาชิกกล่าวถ้อยคำใดที่อาจเป็นเหตุให้บุคคลอื่นซึ่งมิใช่รัฐมนตรีหรือสมาชิกแห่งสภานั้นได้รับความเสียหาย ให้ประธานแห่งสภานั้นจัดให้มีการโฆษณาคำชี้แจงตามที่บุคคลนั้นร้องขอตามวิธีการและภายในระยะเวลาที่กำหนดในข้อบังคับการประชุมของสภานั้น ทั้งนี้ โดยไม่กระทบกระเทือนถึงสิทธิของบุคคลในการฟ้องคดีต่อศาล
          เอกสิทธิ์ที่บัญญัติไว้ในมาตรานี้ ย่อมคุ้มครองไปถึงผู้พิมพ์และผู้โฆษณารายงานการประชุมตามข้อบังคับของสภาผู้แทนราษฎร วุฒิสภา หรือรัฐสภา แล้วแต่กรณี และคุ้มครองไปถึงบุคคลซึ่งประธานในที่ประชุมอนุญาตให้แถลงข้อเท็จจริง หรือแสดงความคิดเห็นในที่ประชุมตลอดจนผู้ดำเนินการถ่ายทอดการประชุมสภาทางวิทยุกระจายเสียงหรือวิทยุโทรทัศน์ที่ได้รับอนุญาตจากประธานแห่งสภานั้นด้วยโดยอนุโลม
      
            มาตรา ๑๒๖ ในระหว่างสมัยประชุม ห้ามมิให้จับ คุมขัง หรือหมายเรียกตัวสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรหรือสมาชิกวุฒิสภา ไปทำการสอบสวนในฐานะที่สมาชิกผู้นั้นเป็นผู้ต้องหาในคดีอาญา เว้นแต่ในกรณีที่ได้รับอนุญาตจากสภาที่ผู้นั้นเป็นสมาชิก หรือในกรณีที่จับในขณะกระทำความผิด
          ในกรณีที่มีการจับสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรหรือสมาชิกวุฒิสภาในขณะกระทำความผิด ให้รายงานไปยังประธานแห่งสภาที่ผู้นั้นเป็นสมาชิกโดยพลัน และประธานแห่งสภาที่ผู้นั้นเป็นสมาชิกอาจสั่งให้ปล่อยผู้ถูกจับได้
        ในกรณีที่มีการฟ้องสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรหรือสมาชิกวุฒิสภาในคดีอาญาไม่ว่าจะได้ฟ้องนอกหรือในสมัยประชุม ศาลจะพิจารณาคดีนั้นในระหว่างสมัยประชุมมิได้ เว้นแต่จะได้รับอนุญาตจากสภาที่ผู้นั้นเป็นสมาชิก หรือเป็นคดีอันเกี่ยวกับพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการเลือกตั้งสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรและการสรรหาสมาชิกวุฒิสภา พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยคณะกรรมการการเลือกตั้ง หรือพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยพรรคการเมือง แต่การพิจารณาคดีต้องไม่เป็นการขัดขวางต่อการที่สมาชิกผู้นั้นจะมาประชุมสภา
       การพิจารณาพิพากษาคดีที่ศาลได้กระทำก่อนมีคำอ้างว่าจำเลยเป็นสมาชิกของสภาใดสภาหนึ่ง ย่อมเป็นอันใช้ได้
        ถ้าสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรหรือสมาชิกวุฒิสภาถูกคุมขังในระหว่างสอบสวนหรือพิจารณาอยู่ก่อนสมัยประชุม เมื่อถึงสมัยประชุม พนักงานสอบสวนหรือศาล แล้วแต่กรณี ต้องสั่งปล่อยทันทีถ้าประธานแห่งสภาที่ผู้นั้นเป็นสมาชิกได้ร้องขอ
       คำสั่งปล่อยให้มีผลบังคับตั้งแต่วันสั่งปล่อยจนถึงวันสุดท้ายแห่งสมัยประชุม
 
 ตามกฎหมายอาญา ม.๓๒๙, ๓๐๕, ๓๓๑, 
 ตามกฎหมายอื่น เช่น เอกสิทธิทางการทูต

๑.๒ จารีตประเพณีให้กระทำได้
      • ปฏิบัติกันมานาน
      • เชื่อมั่นว่าจารีตประเพณีที่ปฏิบัติกันมานานนั้นใช้บังคับอย่างกฎหมายได้
     • สม่ำเสมอไม่มีเปลี่ยนแปลง
     • ไม่ขัดต่อกฎหมายลายลักษณ์อักษร กฎหมายบ้านเมือง
     • การเล่นกีฬาส่วนมากมักเกิดการบาดเจ็บกัน เพราะเหตุการปะทะของนักกีฬา บางกรณีถึงแก่ชีวิต เช่น การชกมวยไทย มีการเตะ ต่อย ซึ่งมีความรุนแรง แต่ทั้ลนี้หมายถึงการชกมวยตามกติกา และเป็นการชกในรูปแบบที่เป็นการกีฬา ไม่ใช่นอกสนามที่มีลักษณะเป็นการพนันขันต่อ
       • จารีตประเพณีหมายถึง ข้อบังคับแห่งความประพฤติของมนุษย์ในเรื่องใดเรื่องหนึ่ง ซึ่งถือปฏิบัติกันสืบเนื่องกันมานาน จนมีลักษณะเหมือนกับกฎหมาย โดยมิได้เขียนเป็นลายลักษณ์อักษร หากมีการบันทึกอยู่ในความทรงจำและความคิดของบุคคล จารีตประเพณีดังกล่าวเป็นเหตุยกเว้นความผิดได้ จารีตประเพณีให้อำนาจบุคคลกระทำการใดได้ แม้ว่าการนั้นเข้าองค์ประกอบความผิดทางอาญา บุคคลผู้กระทำก็ไม่ต้องรับผิดแต่ประการใด

๒. การกระทำเพื่อป้องกันสิทธิ
 
               มาตรา ๖๘  “ผู้ใดจำต้องกระทำการใดเพื่อป้องกันสิทธิของตนหรือของผู้อื่นให้พ้นภยันตรายซึ่งเกิดจากการประทุษร้ายอันละเมิดต่อกฎหมาย และเป็นภยันตรายที่ใกล้จะถึง ถ้าได้กระทำพอสมควรแก่เหตุ การกระทำนั้นเป็นการป้องกันโดยชอบด้วยกฎหมาย ผู้นั้นไม่มีความผิด”

    • ภยันตรายอันละเมิดต่อกฎหมาย
    • ที่ใกล้จะถึง
    • จำต้องกระทำ
    • พอสมควรแก่เหตุ
    • เพื่อให้พ้นจาภยันตรายสำหรับตนเองและผู้อื่น
    • เป็นกระทำต่อผู้ก่อภยันตราย

ภยันตรายอันละเมิดต่อกฎหมาย
    • ภยันตรายแก่ของผู้นั้น(ตน) หรือผู้อื่น และผู้นั้นไม่ต้องทนยอม
    • การละเมิดต่อกำหมาย แม้มิใช่กฎหมายอาญา
    • เป็นการกระทำของมนุษย์
    • ผู้ก่อภัยอ้างเหตุป้องกันไม่ได้

ใกล้จะถึง
     • กำลังจะเกิด แม้จะยังไม่เกิด
     • เกิดแล้ว แต่ยังไม่พ้นไป
     • พ้นไปแล้ว หมดอำนาจป้องกัน

จำต้องกระทำ
   •    มีความจำเป็นต้องกระเพื่อให้ภัยไม่เกิดขึ้น
   •    ไม่จำต้องถึงขั้นไม่สามารถหลีกได้ เช่น มีภัยแล้วเราจะออกหน้าบ้าน มีคนขวางไม่จำต้องเปลี่ยนหรือหลีกไปออกทางหลังบ้าน แม้มีทางอื่นให้ออกได้ก็ตาม

สมควรแก่เหตุมี ๒ ทฤษฎี
       • สัดส่วน กับวิถีทางน้อยที่สุด
       1. ทฤษฎีสัดส่วน จะต้องพิจารณาว่า อันตรายที่พึงจะเกิดขึ้น ถ้าหากไม่ป้องกันจะได้สัดส่วนกับอันตรายที่ผู้กระทำได้กระทำเนื่องจากการป้องกันหรือไม่ เช่น เขาตบ เราแทงเขาตาย ดังนั้น  ความตายกับการได้รับบาดเจ็บ ย่อมไม่ได้สัดส่วนกัน
        2. ทฤษฎีวิถีทางน้อยที่สุด พิจารณาว่า ถ้าผู้กระทำได้ใช้วิถีทางที่น้อยที่สุดแล้ว จะทำให้อันตรายจะเกิดกับผู้กระทำนั้น  ถือว่ากระทำไปพอสมควรแก่เหตุ เช่น คนเป็นง่อยถูกรังแก เขกหัว ห้ามไม่ฟัง บอกไม่หยุด จึงใช้มีดที่อยู่ใกล้ๆ แทงบาดเจ็บสาหัส ย่อมเป็นการป้องกันพอสมควรแก่ตามทฤษฎีวิถีทางที่น้อยที่สุด

เพื่อให้ตนเองหรือผู้อื่นให้พ้นภยันตราย(ภัย)
     • เป็นการกระทำโดยเจตนา เพื่อป้องกันสิทธิตน/ผู้อื่น
     • เพื่อให้พ้นภยันตราย
     • ผู้อื่นใครก็ได้ ไม่จำต้องมีความสัมพันธ์ใดๆ กับผู้ป้องกัน

๑. ความยินยอม
              กฎหมายอาญานั้นมุ่งประสงค์ลงโทษผู้กระทำผิดเพื่อป้องกันสังคมมิให้เสียหาย เพื่อให้บุคคลในสังคมอยู่ร่วมกันได้โดยปกติสุข หากผู้ถูกกระทำยินยอมให้กระทำแก่ตนเองผู้กระทำก็ไม่ควรถูกลงโทษ ตามหลัก “ความยินยอมย่อมไม่เสียหาย” 
     • เป็นความยินยอมของผู้เสียหาย - บริจาคเลือด
     • ความยินยอมที่บริสุทธิ์
     • ผู้ยินยอมเข้าใจสาระ
     • ไม่ขัดต่อกฎหมาย
     • จารีตประเพณีให้กระทำได้
   • มีน้ำหนักทางคุณธรรมกฎหมายเหนือกว่า เช่นทำลายทารกเพื่อรักษาชีวิตของแม่ (ม.๓๐๕(๑) ปอ.)
 

ความยินยอมมี ๒ ส่วน
    • ส่วนแรก ยินยอม ทำให้ขาดองค์ประกอบ เช่น การกระทำชำเราหญิง อายุกว่า ๑๕ ปี
    • ส่วนที่สอง  ยินยอมไม่เป็นความผิด  เหตุเพราะยินยอมทำให้เกิดอำนาจกระทำได้ เช่น การทำร้ายร่างกาย ถอนฟัน ตัดเนื้อเยื่อ เจาะเลือด

๒. กระทำการตามคำสั่งโดยชอบของเจ้าพนักงาน

               มาตรา ๗๐  ผู้ใดกระทำตามคำสั่งของเจ้าพนักงาน แม้คำสั่งนั้นจะมิชอบด้วยกฎหมาย ถ้าผู้กระทำมีหน้าที่หรือเชื่อโดยสุจริตว่ามีหน้าที่ต้องปฏิบัติตาม ผู้นั้นไม่ต้องรับโทษ เว้นแต่จะรู้ว่าคำสั่งนั้นเป็นคำสั่งซึ่งมิชอบด้วยกฎหมาย