เอกสารสรุปการบรรยายทบทวน เนติบัณฑิต ครั้งที่ 1

วันที่ 29 มิถุนายน พ.ศ. 2551

ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ว่าด้วยหุ้นส่วนและบริษัท

ส่วนที่ 1

กฎหมายว่าด้วยหุ้นส่วน

(เอกสารเตรียมสอบเนติฯ ภาค 1 หุ้นส่วนบริษัท สมัยปัจจุบัน คลิกที่นี่)

1. สัญญาจัดตั้งห้างหุ้นส่วน

ประมวลกฎหมายกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ (“ป.พ.พ.”) มาตรา 1012 ได้นิยามไว้ว่า “อันว่าสัญญาจัดตั้งห้างหุ้นส่วนหรือบริษัทนั้นคือ สัญญาซึ่งบุคคลตั้งแต่สองคนขึ้นไปตกลงเข้ากันเพื่อกระทำกิจการร่วมกัน ด้วยประสงค์จะแบ่งปันกำไรอันจะพึงได้แต่กิจการที่ทำนั้น”

จากคำนิยามดังกล่าว สัญญาจัดตั้งห้างหุ้นส่วนจึงประกอบด้วยหลักเกณฑ์สามประการคือ

1. ต้องมีบุคคลตั้งแต่สองคนขึ้นไปเข้าทำสัญญา

2. ตกลงเข้ากันเพื่อทำกิจการร่วมกัน

3. มีวัตถุประสงค์จะแบ่งกำไรอันจะพึงได้จากกิจการที่หาได้นั้น

1. 1 บุคคลตั้งแต่สองคนเข้าทำสัญญากัน

มาตรา 1012 ชี้ให้เห็นว่าการทำสัญญาจัดตั้งห้างหุ้นส่วนนั้นจะต้องมีบุคคลตั้งแต่สองคนขึ้นไป หรือกล่าวอีกนัยหนึ่งก็คือว่าห้างหุ้นส่วนจะต้องมีผู้เป็นหุ้นส่วนอย่างน้อยสองคน และเนื่องจากบทบัญญัติในมาตรา 1012 ใช้คำว่า “บุคคล” ไม่ได้เฉพาะเจาะจงว่าจะต้องบุคคลธรรมดาหรือนิติบุคคล จึงเข้าใจได้ว่าผู้ที่จะทำสัญญาจัดตั้งห้างหุ้นส่วนนั้นอาจเป็นบุคคลธรรมดาหรือนิติบุคคลก็ได้ ซึ่งศาลฎีกาก็เคยวินิจฉัยไว้ในคำพิพากษาฎีกาที่ 3657/2531 ว่านิติบุคคลก็อาจเข้ามาเป็นหุ้นส่วนในห้างหุ้นส่วนได้ แต่อย่าไรก็ตามพระราชบัญญัติ บริษัทมหาชนจำกัด พ.ศ. 2535 (“พ.ร.บ. บริษัทมหาชนจำกัดฯ”) มาตรา 12 ได้บัญญัติห้ามบริษัทมหาชนจำกัดเป็นหุ้นส่วนในห้างหุ้นส่วนสามัญหรือหุ้นส่วนชนิดไม่จำกัดความรับผิดในห้างหุ้นส่วนจำกัด ความตกลงที่ฝ่าฝืนข้อห้ามนี้เป็นโมฆะ แต่มาตรา 12 พ.ร.บ.บริษัทมหาชนจำกัดฯก็ไม่ได้ห้ามบริษัทมหาชนจำกัดฯเข้าเป็นหุ้นส่วนชนิดจำกัดความรับผิดในห้างหุ้นส่วนจำกัด แต่สำหรับบริษัทจำกัดนั้นป.พ.พ.ไม่ได้มีบทบัญญัติใดห้ามบริษัทจำกัดเข้าเป็นหุ้นส่วนในห้างหุ้นส่วนประเภทใด ๆ ดังเช่น พ.ร.บ.บริษัทมหาชนจำกัดฯ ดังนั้นบริษัทจำกัดซึ่งจัดตั้งขึ้นตามป.พ.พ.จึงสามารถที่จะเป็นหุ้นส่วนในห้างหุ้นส่วนสามัญหรือเป็นหุ้นส่วนชนิดไม่จำกัดความรับผิดในห้างหุ้นส่วนจำกัดได้

            การที่ควรจะห้ามหรือไม่ห้ามบริษัทจำกัดเป็นหุ้นส่วนในห้างหุ้นส่วนสามัญหรือหุ้นส่วนชนิดไม่จำกัดความรับผิดในห้างหุ้นส่วนจำกัดนั้นมีข้อน่าคิดในทางทฤษฎีอยู่บ้างเช่นเดียวกัน กล่าวคือหุ้นส่วนในห้างหุ้นส่วนสามัญหรือหุ้นส่วนชนิดไม่จำกัดความรับผิดในห้างหุ้นส่วนจำกัดนั้นจะต้องรับผิดในหนี้ทั้งหลายของห้างหุ้นส่วนอย่างไม่จำกัด ถ้ายอมให้บริษัทจำกัดเข้าเป็นหุ้นส่วนได้แล้วก็อาจเป็นช่องทางให้มีการหลีกเลี่ยงหลักกฎหมายดังกล่าว เพราะบุคคลธรรมดาซึ่งประสงค์จะเป็นหุ้นส่วนในห้างหุ้นส่วนสามัญก็ดีหรือเป็นหุ้นส่วนชนิดไม่จำกัดความรับผิดในห้างหุ้นส่วนจำกัดก็ดีอาจเกรงว่าถ้าตนเข้าเป็นหุ้นส่วนเช่นว่ามานี้จะมีผลทำให้ตนต้องรับผิดในหนี้ของห้างหุ้นส่วนอย่างไม่จำกัด ดังนั้นจึงหลีกเลี่ยงด้วยการไปจัดตั้งบริษัทจำกัดขึ้นมาแล้วนำบริษัทจำกัดเข้ามาเป็นหุ้นส่วนแทน ซึ่งผู้ถือหุ้นในบริษัทจำกัดย่อมรับผิดเพียงเงินค่าหุ้นที่จะต้องชำระให้แก่บริษัทจำกัดเท่านั้น อย่างไรก็ตามมีข้อโต้แย้งได้เช่นเดียวกันว่าบุคคลธรรมดาก็มีทรัพย์สินอย่างจำกัดเช่นเดียวกัน ดังนั้นการที่บุคคลธรรมดาเข้ามาเป็นหุ้นส่วนในห้างหุ้นส่วนสามัญหรือหุ้นส่วนชนิดไม่จำกัดความรับผิดในห้างหุ้นส่วนจำกัด แม้กฎหมายจะให้รับผิดในหนี้ของห้างหุ้นส่วนอย่างไม่จำกัด แต่ผู้นั้นจะชำระหนี้ให้เจ้าหนี้ของห้างหุ้นส่วนได้ครบถ้วนหรือไม่นั้นส่วนหนึ่งก็ขึ้นอยู่กับข้อเท็จจริงว่าเขามีทรัพย์สินที่จะถูกบังคับให้นำมาชำระหนี้มากน้อยเพียงใด จึงไม่มีผลแตกต่างกับกรณีของบริษัทจำกัดที่เข้ามาเป็นหุ้นส่วนในห้างหุ้นส่วนสามัญหรือหุ้นส่วนชนิดไม่จำกัดความรับผิดในห้างหุ้นส่วนจำกัดแต่อย่างไร

            มาตรา 1012 นี้กล่าวถึงการทำสัญญาจัดตั้งบริษัทด้วย ดังนั้นหลักเกณฑ์ที่ปรากฏอยู่ในมาตรานี้จึงต้องนำไปใช้กับสัญญาจัดตั้งบริษัทด้วยเว้นแต่จะมีการกำหนดในเรื่องใดเรื่องหนึ่งไว้เป็นการเฉพาะในกฎหมายลักษณะบริษัท เป็นต้นว่า ป.พ.พ. มาตรา 1097 กำหนดว่าบุคคลใด ๆ ตั้งแต่สามคนขึ้นไปจะเริ่มก่อการและตั้งเป็นบริษัทจำกัดก็ได้ โดยเข้าชื่อกันทำหนังสือบริคณห์สนธิ และกระทำการอย่างอื่นตามบทบัญญัติแห่งประมวลกฎหมายนี้ ซึ่งแม้ว่ามาตรา 1097 จะใช้คำว่าบุคคลใด ๆ แต่ในทางปฏิบัติที่ผ่านมานั้น นายทะเบียนจะไม่รับจดทะเบียนหนังสือบริคณห์สนธิที่มีนิติบุคคลเป็นผู้เริ่มก่อการ หรือมาตรา 16 พ.ร.บ. บริษัททมหาชนจำกัดฯ ก็ได้กำหนดไว้ชัดเจนว่าบุคคลธรรมดาตั้งแต่สิบห้าคนขึ้นไปจะเริ่มจัดตั้งบริษัทมหาชนจำกัดได้โดยจัดทำหนังสือบริคณห์สนธิและกระทำการอย่างอื่นตามพระราชบัญญัตินี้

1.2 ตกลงเข้ากันเพื่อทำกิจการร่วมกัน

การเข้ากันคือ การตกลงนำทุนมาเข้ากัน ดังที่มาตรา 1026 บัญญัติว่าผู้เป็นหุ้นส่วนทุกคนต้องมีสิ่งหนึ่งสิ่งใดมาลงหุ้นด้วย โดยสิ่งซึ่งจะนำมาลงหุ้นนั้นอาจเป็นเงินหรือทรัพย์สินอื่นหรือแรงงานก็ได้ อย่างไรก็ตามมาตรา 1083 บังคับไว้ว่าผู้เป็นหุ้นส่วนประเภทจำกัดความรับผิดในห้างหุ้นส่วนจำกัดนั้นจะต้องลงหุ้นเป็นเงินหรือทรัพย์สินอื่นเท่านั้น จะลงหุ้นด้วยแรงงานไม่ได้ ทั้งนี้เพื่อไม่ให้สับสนกับการที่ผู้เป็นหุ้นส่วนชนิดจำกัดความรับผิดสอดเข้าจัดการงานของห้างหุ้นส่วนจำกัด

เกี่ยวกับการลงหุ้นด้วยแรงงานนั้น กฎหมายไม่ได้กำหนดไว้โดยชัดเจนว่าแรงงานที่จะนำมาตีราคาเป็นหุ้นนั้นจะต้องเป็นแรงงานที่ได้กระทำไปแล้วหรือเป็นแรงงานที่จะกระทำในภายหลัง แต่ในทางปฏิบัติที่ผ่านมาของนายทะเบียนนั้นถือว่า ในการจดทะเบียนห้างหุ้นส่วนนั้นแรงงานที่จะนำมาตีราคาเป็นทุนจดทะเบียนของห้างหุ้นส่วนจะเป็นแรงงานที่ได้กระทำไปแล้วหรือจะกระทำในภายหลังก็ได้

สิ่งที่ผู้เป็นหุ้นส่วนนำมาลงหุ้นนั้นจะตกเป็นของห้างหุ้นส่วนหรือบริษัทที่จัดตั้งขึ้น ไม่ใช่เป็นทรัพย์สินส่วนตัวของผู้ที่นำมาลงอีกต่อไป ยกเว้นกรณีของห้างหุ้นส่วนสามัญที่ไม่ได้จดทะเบียนย่อมไม่เป็นนิติบุคคลแยกต่างหากจากผู้เป็นหุ้นส่วน ดังนั้นสิ่งที่นำนำมาลงหุ้นนั้นก็ตกเป็นของผู้เป็นหุ้นส่วนทุกคนร่วมกัน ทรัพย์สินที่ทำมาหาได้ในกิจการของห้างหุ้นส่วนก็ต้องถือว่าเป็นของหุ้นส่วนทุกคนร่วมกันจนกว่าจะได้มีการแบ่งปันหรือมีการชำระบัญชีเมื่อเลิกห้าง (ดู ฎ. 3133/2529)

คำพิพากษาฎีกาที่ 177/2472 สองคนร่วมกันซื้อที่ดินด้วยประสงค์จะหากำไรมาแบ่งกัน ท่านว่าเป็นหุ้นส่วนกัน แม้จะใส่ชื่อผู้หนึ่งผู้ใดแต่เพียงผู้เดียวก็ดี หาทำให้ที่ดินเป็นสิทธิแก่ผู้นั้นไม่ ต้องเป็นของทั้งสองคนอันเป็นหุ้นส่วนกัน

คำพิพากษาฎีการที่ 10866/2546 โจทก์และ ธ. ซึ่งมีชื่อถือกรรมกสิทธิ์ร่วมกันในที่พิพาทได้นำที่พิพาทมาลงหุ้นในห้างหุ้นส่วนจำกัด ร. แม้จะไม่มีการจดทะเบียนโอนในโฉนดที่ดิน ที่ดินพิพาทก็ย่อมเป็นทรัพย์สินของห้างหุ้นส่วนจำกัด ร. เมื่อห้างหุ้นส่วนจำกัด ร. เป็นหนี้ค่าภาษีอากรค้างชำระ จำเลยที่ 1 โดยจำเลยที่ 2 ย่อมมีคำสั่งให้อายัดและยึดที่ดินพิพาทได้

การลงทุนหรือการลงหุ้นร่วมกันเป็นเงื่อนไขสำคัญของความเป็นหุ้นส่วน โดยผู้เป็นหุ้นส่วนต้องมีเงิน ทรัพย์สินอื่นหรือแรงงานมาลงหุ้น  ถ้าไม่ได้ลงหุ้นแม้จะมีสิทธิได้รับส่วนแบ่งกำไรก็ไม่ถือว่าเป็นหุ้นส่วน การทำมาหาได้ร่วมกันฉันพี่น้องหรือการทำมาหากินฉันสามีภริยา    ที่ไม่ได้จดทะเบียนสมรส หากพิจารณาไม่ได้ความว่ามีการลงทุนเป็นหุ้นส่วนกันแล้วศาลก็ไม่แบ่งทรัพย์สินให้ในฐานะหุ้นส่วน

คำพิพากษาฎีกาที่ 832/2492 การทำมาหาได้ร่วมกันฉันพี่น้องหรือการทำมาหากินฉันสามีภริยาที่ไม่ได้จดทะเบียนสมรสกัน หากพิจารณาไม่ได้ความว่ามีการลงทุนเป็นหุ้นส่วนกันแล้ว ศางลก็ไม่แบ่งทรัพย์สินให้ในฐานะหุ้นส่วน

คำพิพากษาฎีกาที่ 1399/2523 ผู้เป็นหุ้นส่วนต้องมีเงินหรือทรัพย์สินอื่นหรือแรงงานมาลงหุ้น ถ้าไม่ได้ลงหุ้นแม้มีสิทธิได้รับส่วนแบ่งกำไรก็ไม่ถือว่าเป็นหุ้นส่วน

คำพิพากษาฎีกาที่ 5252/2533  โจทก์และจำเลยต่างมีคู่สมรสอยู่ก่อนแล้ว ต่อมาได้มาอยู่กินกันฉันสามีภริยาโดยมิได้จดทะเบียนสมรสและช่วยกันประกอบอาชีพรถรับส่งผู้โดยสาร ทรัพย์สินที่ทำมาหาได้ในระหว่างนั้นเป็นของโจทก์และจำเลยร่วมกัน โจทก์ย่อมมีสิทธิฟ้องขอแบ่งส่วนของโจทก์จากจำเลยได้ แต่ความสัมพันธ์ระหว่างโจทก์กับจำเลยไม่ใช่เป็นหุ้นส่วนตาม ป.พ.พ. มาตรา 1012

การตกลงเข้ากันนั้นเพื่อกระทำกิจการร่วมกัน กล่าวคือต้องเป็นกิจการเดียวกันและล่มหัวจมท้ายด้วยกัน เป็นฝ่ายเดียวกัน ถ้าเป็นผู้ซื้อก็เป็นฝ่ายซื้อด้วยกัน ไม่ใช่อยู่คนละฝ่ายหรือมมีผลประโยชน์ขัดกัน ดังนั้นผู้เป็นหุ้นจะประกอบกิจการซึ่งมีสภาพดุจเดียวกัน และเป็นการแข่งขันกับกิจการของห้างหุ้นส่วนไม่ได้ (มาตรา 1038) และกฎหมายให้สิทธิแก่หุ้นส่วนทุกคนในการจัดการงานของห้างหุ้นส่วน (มาตรา 1033)

คำพพิพากษาฎีกาที่ 1375/2513 โจทก์และจำเลยทำสัญญาซื้อขายปอกัน แม้จะมีข้อตกลงกันด้วยว่าเมื่อจำเลยส่งปอให้โจทก์ครบแล้ว คิดราคาปอตามท้องตลาด โจทก์มีกำไรเท่าใดจะแบ่งให้จำเลยครึ่งหนึ่ง ก็ไม่ทำให้สัญญาซื้อขายเป็นสัญญาเข้าหุ้นส่วน

คำพิพากษาฎีกาที่ 1165/2521 โจทก์จำเลยร่วมกันทำไร่อ้อยส่งขายโรงงานน้ำตาล โจทก์ออกกค่าใช้จ่ายทั้งสิ้น จำเลยออกที่ดินปลูกอ้อย ให้โจทก์เป็นผู้ตัดอ้อยขายผู้เดียว ฝ่ายใดผิดสัญญาปรับ 56,000 บาท ดังนี้ไม่ใช่หุ้นส่วน จำเลยผิดสัญญาเข้าตัดอ้อยขาย ศาลให้จำเลยใช้ค่าเสียหายที่โจทก์ลงทุนไปและผลกำไร

            คำพิพากษาฎีกาที่ 428/2522   การที่โจทก์และจำเลยทำสัญญาจะซื้อจะขายที่ดินกัน โดยมีข้อกำหนดว่าจำเลยจะไปจดทะเบียนให้โจทก์เป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์ร่วมภายใน 1 ปี นับแต่วันทำสัญญาและมีข้อตกลงพิเศษยอมให้ฝ่ายหนึ่งฝ่ายใดนำที่ดินที่จะซื้อจะขายกันนี้ไปขายให้แก่บุคคลภายนอกในราคาที่ไม่ต่ำกว่าราคาที่กำหนดไว้ได้ โดยจะต้องนำเงินที่ขายได้มาแบ่งกันคนละครึ่งนั้น  ย่อมไม่ใช่สัญญาหุ้นส่วน เพราะไม่ปรากฏว่าได้มีการประกอบกิจการร่วมกันแต่อย่างใด

คำพิพากษาฎีกาที่ 2062/2532  โจทก์ฟ้องให้จำเลยทั้ง 3 รับผิดร่วมกันในฐานะหุ้นส่วน จำเลยที่ 1   โต้แย้งว่าตนไม่ใช่หุ้นส่วนจึงไม่ต้องรับผิดร่วมกับจำเลยที่ 2 และที่ 3 โดยข้อเท็จจริงปรากฏว่า จำเลยที่ 1 ทำสัญญาจะขายที่ดินให้จำเลยที่ 2 และที่ 3 เพื่อทำการปลูกสร้างตึกแถวใหม่ในที่ดินดังกล่าว แล้วจะเสนอขายแก่บุคคลภายนอกเป็นรายห้อง โดยในข้อสัญญามีข้อตกลงว่า ถ้ามีความจำเป็นต้องฟ้อง    ขับไล่ผู้เช่าเดิม  จำเลยที่ 2 จะฟ้องขับไล่เองและจะไม่เรียกร้องจากจำเลยที่ 1 เกี่ยวกับค่าทดแทนใด ๆ ที่จะให้ผู้เช่าเดิม และจำเลยที่ 2 มีสิทธิเสนอขายตึกแถวใหม่พร้อมทั้งที่ดินได้ในนามของจำเลยที่ 2 ในระหว่างที่กำลังตกลงหรือฟ้องขับไล่ผู้เช่าให้ออกจากตึกแถวเดิม โดยต้องได้รับความยินยอมและต้องให้จำเลยที่ 1 ได้รับเงินค่าขายผ่อนชำระเป็นค่าที่ดินก่อน ศาลเห็นว่าทั้งหมดเป็นเรื่องข้อตกลงในการซื้อขายและการชำระราคาที่ดินไม่มีข้อตกลงตอนใดแสดงให้เห็นว่าจำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นฝ่ายจะขายได้เข้าไปร่วมประกอบกิจการในการปลูกสร้างตึกแถวใหม่กับจำเลยที่ 2 ที่โจทก์ฎีกาอ้างว่า จำเลยที่ 1    ได้ไปชี้แนวเขตที่ดินเพื่อปลูกสร้างตึกแถวใหม่ด้วยตนเอง ถือเป็นการแบ่งหน้าที่กันทำระหว่างจำเลย   ทั้ง 3 ผู้เป็นหุ้นส่วนกันแล้วนั้น ศาลเห็นว่าลำพังการที่จำเลยที่ 1 ไปชี้แนวเขตที่ดินให้เจ้าพนักงานโยธาตรวจตามหน้าที่ที่จำเลยที่ 1 ต้องทำเพื่อให้จำเลยที่ 2 และ 3 ได้รับอนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารจึงหาใช่เป็นการเข้าไปร่วมประกอบกิจการในการปลูกสร้างตึกแถวใหม่กับจำเลยที่ 2 และที่ 3 ไม่

คำพิพากษาฎีกาที่ 7498/2540 ข้อตกลงโครงการซื้อที่ดินเพื่อขายเอากำไรระหว่างผู้เริ่มโครงการและผู้ลงทุนระบุว่าเป็นโครงการจัดหาซื้อที่ดินเพื่อขายเอากำไร โดยมีผู้ร่วมดำเนินการคือโจทก์ จำเลยและจำเลยร่วม โจทก์และจำเลยร่วมลงทุนเป็นเงิน ส่วนจำเลยเป็นผู้ดำเนินการจัดซื้อที่ดินและดำเนินการออกโฉนดที่ดินที่ซื้อมาได้ เมื่อขายที่ดินดังกล่าวได้แล้วให้จ่ายเงินคืนแก่ผู้ออกเงินพร้อมดอกเบี้ยร้อยละ 15 ต่อปีนับแต่วันชำเงินซื้อที่ดินจนถึงวันขายที่ดินได้ และจ่ายเป็นค่าใช้จ่ายในการดำเนินการต่าง ๆ หากมีเงินเหลือซึ่งเป็นกำไรก็จะจัดแบ่งปันกันในระหว่างผู้ร่วมดำเนินการทุกคน ดังนี้ข้อตกลงระหว่างโจทก์ จำเลยและจำเลยร่วมจึงเป็นสัญญาจัดตั้งห้างหุ้นส่วน หาใช่เป็นสัญญาร่วมลงทุนไม่ และเมื่อห้างหุ้นส่วนดังกล่าวยังไม่เลิกกันตามป.พ.พ.มาตรา 1055,1056 และ 1057 จึงยังไม่ได้จัดการชำระบัญชีตามมาตรา 1061 โจทก์จึงไม่มีสิทธิฟ้องเรียกเงินที่ร่วมลงทุนในห้างหุ้นส่วนจากหุ้นส่วนคนอื่น ๆ

            ในการทำกิจการร่วมกันนั้นอาจมีการตกลงมอบหมายให้คนใดคนหนึ่งหรือหลายคนเป็นผู้ทำก็ได้ แต่ต้องทำเพื่อประโยชน์ของผู้เป็นหุ้นส่วนทุกคน (ม. 1037) ถ้าไม่มีข้อตกลงเกี่ยวกับการจัดการห้างหุ้นส่วนนั้น ผู้เป็นหุ้นส่วนย่อมจัดการห้างหุ้นส่วนนั้นได้ทุกคน แต่ผู้เป็นหุ้นส่วนคนหนึ่งคนใดจะเข้าทำสัญญาอันใดซึ่งผู้เป็นหุ้นส่วนอีกคนหนึ่งทักท้วงไม่ได้ (ม. 1033) อย่างไรก็ตามหุ้นส่วนอาจว่าจ้างบุคคลที่มีความรู้ความสามารถมาเป็นผู้จัดการห้างหุ้นส่วน โดยบุคคลดังกล่าวได้รับเงินเดือนและได้รับประโยชน์ส่วนแบ่งกำไรจากผู้เป็นหุ้นส่วน ในกรณีนั้นผู้จัดการมีสถานะเป็นลูกจ้างเท่านั้น ไม่ได้เป็นหุ้นส่วน

คำพิพากษาฎีกาที่ 191/2501  ผู้เป็นหุ้นส่วนอาจเป็นผู้จัดการห้างหุ้นส่วนด้วยกันทุกคน ตาม ป.พ.พ. มาตรา 1033 ก็ได้หรืออาจตกลงกันให้หุ้นส่วนคนใดคนหนึ่งเป็นผู้จัดการตามมาตรา 1037 ก็ได้

คำพิพากษาฎีกาที่ 917-918/2476  ผู้จัดการห้างหุ้นส่วนสามัญซึ่งเป็นแต่ได้รับเงินเดือนและได้รับส่วนแบ่งกำไรจากผู้เป็นหุ้นส่วน เมื่อขาดทุนไม่ต้องออกด้วย  ดังนั้นย่อมไม่ใช่เป็นหุ้นส่วนของห้าง

1.3 มีวัตถุประสงค์เพื่อแบ่งปันกำไรอันจะพึงได้จากกิจการที่ทำนั้น

            การตกลงเข้ากันเพื่อทำกิจการร่วมกันของผู้เป็นหุ้นส่วนนั้น ต้องเป็นกิจการที่มุ่งหากำไร และผู้เป็นหุ้นส่วนมีวัตถุประสงค์ที่จะแบ่งปันกำไรอันพึงได้จากกิจการนั้น ถ้าเป็นกิจการที่ไม่ได้มุ่งหากำไร หรือไม่ได้มีวัตถุประสงค์จะแบ่งปันกำไรอันพึงได้จากกิจการนั้น เช่นกิจการที่ทำเพื่อสาธารณประโยชน์ หรือการกุศลต่าง ๆ ย่อมไม่เป็นหุ้นส่วน การนำเงินมาลงร่วมกันเพื่อซื้อทรัพย์สินแล้วนำทรัพย์สินที่ซื้อมานั้นมาแบ่งกัน ก็ไม่เป็นหุ้นส่วนเพราะไม่ได้มีวัตถุประสงค์ที่จะแบ่งกำไรกัน

คำพิพากษาฎีกาที่ 177/2472  สองคนตกลงร่วมกันซื้อที่ดินด้วยประสงค์จะหากำไรมาแบ่งกันท่านว่าเป็นหุ้นส่วนกันแม้จะใส่ชื่อผู้หนึ่งผู้ใดแต่เพียงผู้เดียวก็ดีหาทำให้ที่ดินเป็นสิทธิแก่ผู้นั้นไม่ ต้องเป็นของทั้งสองคนอันเป็นหุ้นส่วนกัน

คำพิพากษาฎีกาที่ 696/2484  สองคนร่วมกันซื้อที่ดินแปลงหนึ่ง เมื่อซื้อแล้วเอาที่ดินแปลงนั้นมาแบ่งกัน ไม่ใช่สัญญาหุ้นส่วน

คำพิพากษาฎีกาที่ 427/2495  ก. ข. และ ค.  ตกลงกันว่า ข. กับ ค. รับเป็นผู้ทำนาให้ ก. ในที่นาของ ก. โดยแบ่งข้าวในนาคนละครึ่ง ก. เป็นผู้ออกพันธุ์ข้าว และออกค่าจ้างแรงกระบือเหยียบที่กล้า ปรากฏว่า ข. และ ค. หว่านกล้าและลงมือไถนาบ้างแล้วทอดทิ้งไม่ทำนาให้เสร็จตามสัญญา ปล่อยให้ร้าง  ก.  เตือน  ข. แล้วแต่ไม่ทำ เป็นเหตุให้ไม่ได้ข้าวตามกำหนด จึงฟ้องร้องค่าเสียหาย ดังนี้ไม่ใช่สัญญาหุ้นเข้าส่วน เป็นสัญญารับทำนา เมื่อผิดสัญญาต้องชดใช้ค่าเสียหาย

คำพิพากษาฎีกาที่ 10482/2546 ตามเอกสารเกี่ยวกับสัญญาการเงิน ไม่มีสัญญาว่าโจทก์และจำเลยที่ 1 ได้ตกลงเข้ากันเพื่อกระทำกิจการร่วมกันด้วยประสงค์จะแบ่งปันกำไรอันจะพึงได้จากกิจการที่ทำนั้น อันเป็นหลักการของการเป็นหุ้นส่วนกันตามป.พ.พ. มาตรา 1012 ทั้งจำเลยที่ 1 ต้องคืนทุนทั้งหมดให้แก่โจทก์ บ่งชี้ให้เห็นชัดเจนว่าโจทก์และจำเลยที่  1 มิใช่หุ้นส่วนกัน จำเลยที่ 1 มีฐานะเป็นตัวแทนของโจทก์ในกิจการนั้นเท่านั้น ดังนั้นโจทก์ซึ่งเป็นตัวการย่อมมีสิทธิในเงินที่ได้จากการขายที่ดินแปลงพิพาทแต่เพียงผู้เดียว ห้างหุ้นส่วนต้องจัดตั้งขึ้นเพื่อประสงค์จะแบ่งกำไรที่ได้จากกิจการนั้น

คำพิพากษาฎีกาที่ 7148/2542 ผู้เป็นหุ้นส่วนมีสิทธิได้รับส่วนกำไรอันเกิดจากกิจการที่ทำนั้น หากไม่ได้รับส่วนแบ่งในผลกำไร แต่ได้รับเป็นอย่างอื่น ไม่ถือว่าเป็นหุ้นส่วน ปรากกว่าระหว่างโจทก์และจำเลยมีการแบ่งผลประโยชน์ให้กันทุกเดือน เดือนละสองเปอร์เซ็นต์ของเงินลงทุน โดยไม่ต้องคำนึงถึงผลกำไรหรือขาดทุน แสดงว่าโจทก์ได้รับผลประโยชน์จากเงินที่ลงทุนทุกเดือนโดยไม่ได้รอผลกำไรจากกิจการแต่อย่างใด จึงถือไม่ได้ว่าโจทก์เป็นหุ้นส่วนกับจำเลยเพื่อทำกิจการซื้อขายทองรูปพรรณ แต่เป็นกรณีที่จำเลยให้ค่าตอบแทนแก่โจทก์จากการที่โจทก์ให้เงินจำเลยไปลงทุนทำกิจการเกี่ยวกับทองรูปพรรณอันเป็นกิจการของจำเลยเองจำเลยประกอบธุรกิจค้าขายทองมาเป็นเวลาเกือบ 30 ปี ย่อมรู้ดีว่าการลงลายมือชื่อในเช็คสั่งจ่ายเงินให้บุคคลอื่นต้องผูกพันตนเองอย่างไร จึงไม่น่าเชื่อว่าจำเลยจะยอมสั่งจ่าย เช็คพิพาทให้โจทก์โดยที่ไม่มีมูลหนี้ต่อกัน เมื่อโจทก์ยืนยันว่ามูลเหตุที่จำเลยสั่งจ่ายเช็คพิพาท ให้โจทก์มาจากการที่จำเลยกู้เงินโจทก์หลายครั้งรวมยอดหนี้ได้ 1,000,000 บาท จำเลย จึงสั่งจ่ายเช็คพิพาทเพื่อชำระหนี้ เมื่อเช็คพิพาทถึงกำหนดนำไปเรียกเก็บเงิน แต่ธนาคารได้ปฏิเสธการจ่ายเงิน จำเลยซึ่งเป็นผู้ลงลายมือชื่อสั่งจ่ายเช็คพิพาทจึงต้องรับผิดชำระเงินตามเช็คพิพาทให้โจทก์

คำพิพากษาฎีกาที่ 3199/2543 โจทก์และผู้รับประกันภัยรายอื่นรวม 12 ราย ตกลงเข้ารับประกันภัยการขนส่งสินค้าร่วมกันโดยระบุชื่อและกำหนดสัดส่วนความรับผิดชอบของแต่ละคนไว้แน่นอน โดยมุ่งหวังแบ่งปันกำไรอันพึงได้ตามสัดส่วนดังกล่าวจากการรับประกันภัยรายนี้ ย่อมเข้าลักษณะเป็นสัญญาจัดตั้งห้างหุ้นส่วนสามัญ ตาม ป.พ.พ. ถ้าผู้เป็นหุ้นส่วนมิได้ตกลงกันไว้ในกระบวนจัดการห้างหุ้นส่วน ผู้เป็นหุ้นส่วนย่อมจัดการห้างหุ้นส่วนนั้นได้ทุกคน ดังนั้น โจทก์ซึ่งเป็นหุ้นส่วนคนหนึ่งย่อมมีสิทธิเรียกร้องค่าเสียหายทั้งหมดเพื่อประโยชน์แก่ผู้รับประกันภัยรายอื่น ซึ่งเป็นหุ้นส่วนทุกคนด้วยโดยไม่ต้องคำนึงว่าผู้รับประกันภัยรายอื่นจะทำหนังสือมอบสิทธิของตนให้แก่โจทก์หรือไม่

คำพิพากษาฎีกาที่ 9758/2539 โจทก์ประกอบกิจการประมง อ. เป็นผู้ควบคุมดูแลเรือ อุปกรณ์ตลอดจนลูกเรือ โจทก์ออกค่าใช้จ่าย เช่น ค่าน้ำมันและค่าอาหาร เมื่อขายปลาที่จับได้และหักค่าใช้จ่ายให้โจทก์แล้วจะแบ่งกันตามส่วน อ. ไม่ต้องรับผิดชอบค่าใช้จ่าย แม้ขาดทุนเพราะหาปลาไม่ได้ก็ไม่ต้องรับผิดชอบ เช่นนี้ อ. เป็นเพียงลูกจ้าง มิใช่หุ้นส่วน

การแบ่งกำไรนั้นต้องเป็นกำไรจากกิจการที่ทำร่วมกัน และแบ่งกำไรกันในฐานะที่เป็นผู้กระทำกิจการร่วมกัน ไม่ใช่ในฐานะอย่างอื่น เช่น การขายทรัพย์สินให้แก่ผู้ซื้อแล้วผู้ซื้อนำทรัพย์สินนั้นไปขายอีกทอดหนึ่ง เมื่อได้กำไรก็นำกำไรมาแบ่งให้กับผู้ขายด้วย ดังนี้ไม่ได้มีผลทำให้ผู้ขายและผู้ซื้อเป็นหุ้นส่วนกัน

คำพิพากษาฎีกาที่ 1375/2513  นาย ก. รับเงินจาก นาย ข. เพื่อไปหาปอมาให้นาย ข. ขาย นาย ข.สัญญาว่าเมื่อหักทุนออกแล้ว นาย ข. ได้กำไรจะแบ่งกำไรให้นาย ก. ข้อตกลงนี้ไม่ทำให้สัญญาซื้อขายกลายเป็นสัญญาเข้าหุ้นส่วน เพราะนาย ก. ยอมรับแต่กำไรอย่างเดียว

การทราบส่วนลงหุ้นของหุ้นส่วนแต่ละคนนั้นมีความสำคัญต่อการคำนวณส่วนแบ่งกำไรและขาดทุนของหุ้นส่วนแต่ละคน โดยการแบ่งส่วนกำไรและขาดทุนเป็นไปตามสัดส่วนที่ลงหุ้นของหุ้นส่วนแต่ละคน (มาตรา1044) แต่ผู้เป็นหุ้นส่วนอาจตกลงแบ่งส่วนกำไรหรือขาดทุนแตกต่างไปจากสัดส่วนของการลงหุ้นก็ได้

ดังได้กล่าวมาแล้วว่าหุ้นส่วนทุกคนต้องมีสิ่งใดสิ่งหนึ่งมาลงหุ้น สิ่งที่ลงหุ้นนั้นอาจเป็นเงิน ทรัพย์สินอื่นหรือแรงงานก็ได้ สำหรับการแบ่งส่วนกำไรและขาดทุนของผู้เป็นหุ้นส่วนที่ลงแต่แรงงานของตนเข้าเป็นหุ้นนั้น ถ้าในสัญญาเข้าหุ้นส่วนได้ตีราคาค่าแรงไว้เท่าใดก็คำนวณแบ่งส่วนกำไรไปตามนั้น แต่ถ้าในสัญญาเข้าหุ้นส่วนไม่ได้ตีราคาค่าแรงไว้  การคำนวณส่วนกำไรของผู้เป็นหุ้นส่วนที่ลงหุ้นด้วยแรงงานนั้นจะเป็นไปตามส่วนถัวเฉลี่ยของผู้เป็นหุ้นส่วนซึ่งได้ลงเงินหรือลงทรัพย์สินเข้าหุ้นในการนั้น (มาตรา 1028)

ถ้าผู้เป็นหุ้นส่วนตกลงกันว่าหากห้างได้กำไรตนจะแบ่งเอากำไรเท่าไรหรือขาดทุนจะรับขาดทุนเท่าไรเพียงข้างเดียว มาตรา 1045 ให้สันนิฐานไว้ก่อนว่าหุ้นส่วนของผู้นั้นมีส่วนกำไรและส่วนขาดทุนเป็นอย่างเดียวกัน เช่น ก  ข  และ ค  ทำสัญญาเข้าหุ้นส่วนกันเพื่อดำเนินกิจการร้านขายกาแฟ โดย ก ตกลงกับ  ข และ ค ว่าหากร้านได้กำไร ก จะขอแบ่งส่วนกำไร 30% โดยไม่ได้กล่าวถึงเรื่องขาดทุนเอาไว้เลย ดังนี้มาตรา 1045 สันนิฐานไว้ว่า หากร้านขาดทุน ก ก็ต้องรับส่วนขาดทุน 30% เช่นกัน

คำพิพากษาฎีกาที่ 556/2505 เมื่อรูปคดีฟังได้ว่าโจทก์และจำเลยได้ตกลงเข้ากันเพื่อกระทำกิจการร่วมกันด้วยประสงค์จะแบ่งปันกำไรอันจะพึงได้จากกิจการที่ทำนั้น ซึ่งเป็นการเข้าหุ้นส่วนกันตามป.พ.พ. มาตรา 1012 และแม้เรื่องขาดทุนจะมิได้ตกลงกันไว้ก็หาเป็นข้อสำคัญไม่ ถ้าหากมีการขาดทุนก็ต้องขาดทุนตามส่วนของหุ้นอยู่ในตัว เว้นแต่จะตกลงกันเป็นอย่างอื่น

คำพิพากษาฎีกาที่ 817/2476  หุ้นส่วนที่ได้มีข้อตกลงแบ่งส่วนกำไรนั้น ถ้าขาดทุนก็ต้องขาดด้วยตามส่วนที่ได้กำไรแม้เป็นเพียงหุ้นส่วนที่ลงแรงงาน

ปัญหาว่าผู้เป็นหุ้นส่วนจะตกลงกันให้ผู้เป็นหุ้นส่วนบางคนได้รับแต่ส่วนแบ่งผลกำไร  โดยไม่ต้องร่วมขาดทุนได้หรือไม่ เรื่องนี้มีความเห็นเป็น 2 แนวทางคือ

ความเห็นแรกก็คือว่า การที่ผู้เป็นหุ้นส่วนบางคนยอมรับแต่ผลกำไรอย่างเดียวโดยไม่ร่วมขาดทุนด้วยนั้น  ไม่ถือเป็นสัญญาเข้าหุ้นส่วน (อ้าง ฎ. ที่ 1375/2513)

อีกความเห็นหนึ่งก็คือว่า มาตรา 1012 ป.พ.พ.ไม่ได้ระบุไว้ว่าหุ้นส่วนจะต้องร่วมแบ่งขาดทุนด้วย  นอกจากนี้ มาตรา 1025 ในเรื่องของห้างหุ้นส่วนสามัญบังคับว่าผู้เป็นหุ้นส่วนทุกคนต้องรับผิดร่วมกันเพื่อหนี้ทั้งปวงของห้างหุ้นส่วนนั้นต่อบุคคลภายนอก  ดังนั้นการมีสัญญาระหว่างหุ้นส่วนด้วยกันว่าหุ้นส่วนคนหนึ่งจะไม่รับขาดทุนด้วยกันย่อมไม่มีผลกระทบต่อเจ้าหนี้ของห้างหุ้นส่วน จึงไม่น่าที่จะห้ามการตกลงเป็นการภายในระหว่างผู้เป็นหุ้นส่วนด้วยกัน

อย่างไรก็ตามการตกลงกันว่าผู้เป็นหุ้นส่วนคนใดคนหนึ่งจะรับแต่เพียงส่วนขาดทุนอย่างเดียวโดยไม่รับแบ่งกำไรด้วยนั้นทำไม่ได้ เพราะขัดกับมาตรา 1012 ที่บัญญัติการตกลงเข้าเป็นหุ้นส่วนนั้นก็เพื่อวัตถุประสงค์ในการแบ่งกำไรอันพึงได้จากกิจการที่ทำร่วมกันนั้น ดังนั้นถ้ามีวัตถุประสงค์เพื่อแบ่งส่วนขาดทุนเพียงอย่างเดียว โดยไม่มีวัตถุประสงค์ที่จะแบ่งกำไรแล้วก็ไม่เป็นสัญญาเข้าหุ้นส่วน

(เอกสารเตรียมสอบเนติฯ ภาค 1 หุ้นส่วนบริษัท สมัยปัจจุบัน คลิกที่นี่)