เจาะฎีกา 5 ดาว ที่ใช้วางหลัก ในหลายสนามสอบ 

วิชา กฏหมายอาญา มาตรา59-106 (ศอ.ดร.เกียรติขจร วัจนะสวัสดิ์) - รวมคำบรรยายเนติฯ เล่มที่ 8 สมัยที่ 69

**************

       **คำพิพากษาฎีกาที่ ๑๙๖๑/๒๕๒๘ หลานผู้ตาย ใช้ขวดดีจำเลยที่ทัดดอกไม้ (ส่วนของอวัยวะบริเวณหูกับขมับ) จนเข่าทรุดร่วงตกจากเก้าอี้ ผู้ตายเข้าล็อกคอและดึงคอเสื้อจำเลยได้ พร้อมพูดว่าเอาให้ตาย มีคนอีกกลุ่มหนึ่งกรู่กันเข้ามาจะรุมทำร้ายจำเลย จำเลย สะบัดหลุด แล้วชักปืนออกมาขู่โดยหันปากกระบอกขึ้นฟ้า พร้อมกับตะโกนว่าอย่าเข้ามา ทันใดนั้นมีคนเข้ามาตะปบปืนในมือจำเลยเพื่อจะแย่งปืน ปืนลั่นขึ้น ๑ นัด กระสุนถูกผู้ตายล้มลงถึงแก่ความตาย จำเลยวิ่งหนี แต่คนกลุ่มนั้นวิ่งไล่ตามจะทำร้ายจำเลย จำเลยยิงปืนขู่ขึ้นฟ้าอีก ๑ นัด แล้ววิ่งไปได้หน่อยหนึ่งก็หมดสติล้มลง กระสุน ปืนนัดที่สองพลาดไปถูกผู้เสียหายบาดเจ็บสาหัส

        ในประเด็นเรื่อง “เจตนาฆ่า” ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า เมื่อจำเลยเจตนายิงขึ้นฟ้า เพื่อขู่แล้ว ถือไม่ได้ว่ามีเจตนาฆ่า จำเลยจึงไม่มีความผิดฐานฆ่าผู้ตายหรือพยายามฆ่า ผู้เสียหาย

         ข้อสังเกต จำเลยไม่มีความผิดฐาน “พยายามฆ่าผู้เสียหาย (โดยพลาด)” เพราะจำเลยไม่มี “เจตนาฆ่า” ผู้ตายตั้งแต่แรก

        ในประเด็นเรื่องประมาทนั้น ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า จะถือว่าจำเลยกระทำให้ผู้อื่นตายโดยประมาท หรือรับอันตรายสาหัสมิได้ เพราะบุคคลที่ตกอยู่ในภาวะ วิสัย และ พฤติการณ์ ที่กำลังหนีภัยจากการถูกกลุ้มรุมทำร้ายเช่นจำเลยในขณะนั้น ย่อมจะเกณฑ์ให้มีความระมัดระวัง เหมือนอย่างบุคคลธรรมดาย่อมไม่ได้อยู่เอง

        หลักในการวินิจฉัยว่า ผู้กระทำขาดความระมัดระวังตามภาวะวิสัยและ พฤติการณ์หรือไม่นั้น จะต้องสมมติบุคคลขึ้นเปรียบเทียบ บุคคลนี้มีทุกอย่างเหมือนกับผู้กระทำ กล่าวคือ เป็นบุคคลที่อยู่ในภาวะเช่นนั้น ตามวิสัย และพฤติการณ์ อย่างเดียวกับผู้กระทำเว้นแต่ความระมัดระวังเท่านั้น จะต้องใช้ระดับของวิญญูชน

        จะให้เหมือนกับผู้กระทำไม่ได้ หากบุคคลซึ่งสมมติขึ้นนี้ “โดยทั่วไป” อาจใช้ความระมัดระวังได้ แต่ผู้กระทำขาดความระมัดระวังเช่นนั้น ก็ถือว่าผู้กระทำประมาท หากบุคคลซึ่งสมมติขึ้นนี้ “โดยทั่วไป” ไม่อาจใช้ความระมัดระวังได้ การที่ผู้กระทำขาดความระมัดระวัง ก็ไม่ถือว่า ผู้กระทำประมาท